新《招標投標法》：市場化招投標，呼喚抗風險的工程擔保

1984年，我國在建筑業(yè)引入了招投標制度。

2000年，《中華人民共和國招標投標法》正式施行，招投標活動步入了有法可依的階段。

2012年，《中華人民共和國招標投標法實施條例》正式施行，條例在總結《招標投標法》實施經驗的基礎上，對《招標投標法》做了進一步的具體化和細化。

2017年，全國人大和國務院在總結《招標投標法》和《招標投標法實施條例》施行經驗的基礎上，分別對兩者做出了與時俱進的修改與調整。

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《招標投標法》的修訂

2017年12月27日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議通過了《關于修改<中華人民共和國招標投標法>、<中華人民共和國計量法>的決定》，對《中華人民共和國招標投標法》作出如下修改：

一

刪去第十三條第二款第三項“有符合本法第三十七條第三款規(guī)定條件、可以作為評標委員會成員人選的技術、經濟等方面的專家?guī)?rdquo;。

修訂后的《招標投標法》取消了對于招標代理機構的專家?guī)煲�求。招標代理機構僅需具備從事招標代理業(yè)務的營業(yè)場所和相應資金，以及能夠編制招標文件和組織評標的相應專業(yè)力量，即可依法設立。

二

刪去第十四條第一款“從事工程建設項目招標代理業(yè)務的招標代理機構，其資格由國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的建設行政主管部門認定。具體辦法由國務院建設行政主管部門會同國務院有關部門制定。從事其他招標代理業(yè)務的招標代理機構，其資格認定的主管部門由國務院規(guī)定”。

修訂后的《招標投標法》刪除了有關工程建設項目招標代理資格認定的規(guī)定。這意味著：工程建設項目招標代理機構無需再經行政許可、獲得資格，即可進入市場。此舉也意味著全面取消了招標代理資格認定：招標代理資質的取消實際上早已施行，最后取消的一項代理資質——工程建設項目招標代理機構資格也自此停止認定。

三

將第五十條第一款中的“情節(jié)嚴重的，暫停直至取消招標代理資格”修改為“情節(jié)嚴重的，禁止其一年至二年內代理依法必須進行招標的項目并予以公告，直至由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照”。

在取消資格認定的同時，修訂后的《招標投標法》也加強了對于招標代理機構的違反本法有關規(guī)定行為的處罰力度。其中，違規(guī)行為包括：泄露應當保密的與招投標活動有關情況和資料的，以及與招標人、投標人串標損害國家利益、社會公共利益或他人合法權益。

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《招標投標法實施條例》的修訂

第一次修訂

2017年3月1日，國務院令第676號公布《國務院關于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》，對《中華人民共和國招標投標法》進行了第一次修訂：

一

將第十二條“招標代理機構應當擁有一定數量的取得招標職業(yè)資格的專業(yè)人員。取得招標職業(yè)資格的具體辦法由國務院人力資源社會保障部門會同國務院發(fā)展改革部門制定。”，修改為“招標代理機構應當擁有一定數量的具備編制招標文件、組織評標等相應能力的專業(yè)人員”。

二

刪去第七十八條“取得招標職業(yè)資格的專業(yè)人員違反國家有關規(guī)定辦理招標業(yè)務的，責令改正，給予警告；情節(jié)嚴重的，暫停一定期限內從事招標業(yè)務；情節(jié)特別嚴重的，取消招標職業(yè)資格”。

本次修訂主要是依據2016年6月8日《國務院關于取消一批職業(yè)資格許可和認定事項的決定》所作的相應修改。

第二次修訂

2018年3月19日，國務院令第698號公布《國務院關于修改和廢止部分行政法規(guī)的決定》，對《中華人民共和國招標投標法》進行了第二次修訂：

一

刪去第十一條第一款“招標代理機構的資格依照法律和國務院的規(guī)定由有關部門認定”。

二

刪去第十三條第一款中的“其資格許可和”，修改為“招標代理機構在招標人委托的范圍內開展招標代理業(yè)務，任何單位和個人不得非法干涉”。

三

刪去第十三條第三款“招標代理機構不得涂改、出租、出借、轉讓資格證書”。

不難發(fā)現，此次國務院修改《條例》主要是依據2017年12月《全國人民代表大會常務委員會關于修改<中華人民共和國招標投標法>、<中華人民共和國計量法>的決定》（中華人民共和國主席令第八十六號）刪去《招標投標法》第十四條第一款所作的相應修改：取消了招標代理機構資格認定及相關規(guī)定，以進一步激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力。

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招標市場化，風險分散化

對于《招標投標法》和《招標投標法實施條例》的先后修訂，主要取消了招標代理機構資格認定以及招標師職業(yè)資格。

取消招標代理機構資格認定：

修訂后的《招標投標法》主要通過市場競爭、行業(yè)自律等方式對招標代理行為予以規(guī)范，發(fā)改委、住建部等行業(yè)主管部門“退居二線”，主要通過事中以及事后的監(jiān)管對招標代理機構的市場行為進行監(jiān)管。

取消代理機構資質后，招標人自主選擇招標代理機構屬于市場行為，代理收費合理、專業(yè)能力強、服務水平優(yōu)的招標代理機構將獲得市場認可。

取消招標師職業(yè)資格：

招標師職業(yè)資格，是國家發(fā)展改革委、人力資源社會保障部依據《招標投標法實施條例》和《招標師職業(yè)資格制度暫行規(guī)定》設定的準入類職業(yè)資格。

2015年才由職業(yè)水平考試改為職業(yè)資格考試的招標師在第二年即被取消，實為政府在招標投標領域進行的一場“放管服”改革：取消不必要的職業(yè)資格許可和認定事項，以降低制度性交易成本、推進供給側結構性改革。

另外，此次將“具備招標師職業(yè)資格”修改為“具備編制招標文件、組織評標等相應能力”，一方面打破了從業(yè)門檻，為大中專畢業(yè)生就業(yè)創(chuàng)業(yè)和去產能中人員轉崗創(chuàng)造便利條件；另一方面也將招標從業(yè)人員業(yè)務水平的提升提上了日程：不再以證書限定，而是以市場競爭為導向，督促從業(yè)人員自覺參加專業(yè)培訓、考試和繼續(xù)教育。

招標師資格以及招標代理機構資質的先后取消，將招標師以及招標代理機構業(yè)務水平的評價交給了市場——招標行為被進一步交由市場自治。對于招標方而言，所需承擔的招標風險顯著增大。

此外，來自投標方的風險也直線上升：投標人與招標人串通投標、投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標、以及弄虛作假騙取中標的違法行為亦可能增加。

有鑒于此，行業(yè)主管部門著力將控制招標風險的重任分散給了工程擔保。

2018年7月，住建部印發(fā)《關于加快推進實施工程擔保制度的指導意見（征求意見稿）》，鼓勵工程擔保保函將投標人參與圍標串標及提供虛假材料等行為納入索賠條件，以規(guī)范招標投標秩序。

其中，投標保證保險已在招標風險管理上先行發(fā)力。以工保網的投標保證保險為例。在投標人與其他投標人相互串通投標或出現弄虛作假行為時，被保險人可向保險人提出索賠，保險人將對上述情形構成的經濟損失承擔賠償責任。

當然，市場意味著風險，更意味著機遇。相信在工程投標擔保的加持下，市場化初期的“動蕩”必能順利度過。